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Cintia Bernhardt, counsel en el departamento de Propiedad Industrial e Intelectual del despacho de abogados Bird & Bird, nos da las claves para proteger la innovación en el sector cosmético a través de fórmulas como el secreto empresarial, contratos de confidencialidad o patentes de propiedad industrial.
En un sector cada vez más regulado y altamente competitivo, como es el de la cosmética, es fundamental que las empresas inviertan en innovación para poder ofrecer productos mejorados y más sostenibles a los consumidores. Pero de poco sirve innovar si no se acompañada de estrategias de protección bien definidas que permitan optimizar la explotación de los resultados.
Desde el desarrollo de nuevos compuestos y fórmulas mejoradas, hasta la innovación en el packaging y los procedimientos de fabricación, todo es potencialmente protegible a través de distintos mecanismos legales. Las innovaciones en cosmética pueden protegerse por medio de patentes, modelos de utilidad y secretos empresariales y cada una de estas modalidades de protección tiene ventajas y desventajas.
Tradicionalmente, sobre todo en el caso de las fórmulas, las empresas protegían sus innovaciones mediante el secreto empresarial. Pero, ¿Es una buena opción para cualquier tipo de innovación que queramos proteger? No siempre.
Mediante el secreto empresarial (que comprende tanto secretos industriales como comerciales) se protege información no divulgada que tiene un valor real o potencial para su titular por ser secreta y respecto de la que se han tomado medidas razonables para mantenerla en secreto. Si se cumplen estos requisitos establecidos en la Ley de Secretos Empresariales 1/2019, de 20 de febrero, el titular tendrá un monopolio de facto que durará de forma indefinida hasta que la información deje de serlo, siendo esta su principal ventaja frente a la protección conferida por una patente o un modelo de utilidad que duran 20 y 10 años, respectivamente, desde su solicitud. El ejemplo más famoso lo encontramos en la fórmula de la Coca Cola, protegida mediante secreto empresarial desde hace más de un siglo.
No obstante, hay que valorar que existe un riesgo de perder ese monopolio de facto, por lo que no siempre se trata de la opción de protección más atractiva. Puede suceder que la compañía pierda sus secretos empresariales al sufrir espionaje industrial, o bien porque los empleados, directivos o exempleados revelan información confidencial a terceros de forma voluntaria o involuntaria. Lamentablemente, esto es más usual de lo que podemos imaginarnos. Incluso en el mundo de la cosmética encontramos ejemplos de compañías que en los últimos años han sufrido la apropiación indebida de secretos comerciales e industriales, normalmente por parte de directivos y empleados que deciden formar nuevas empresas haciendo uso de esos secretos empresariales. Pero también contamos con ejemplos de compañías que han sufrido ciberataques e incluso de empleados que inconscientemente revelaron secretos industriales a sistemas de inteligencia artificial.
Para minimizar estos riesgos es conveniente que las empresas cuenten con robustas medidas de protección de sus secretos empresariales, entre otros, a través de contratos y políticas de confidencialidad con empleados y terceros, medidas tecnológicas de protección de la información digital y formación constante a sus empleados para evitar fugas involuntarias de información. La adopción de estas medidas también es un requisito imprescindible para iniciar acciones legales en caso de que se produzca la fuga de la información confidencial.
La ley de secretos empresariales tampoco protege contra el desarrollo independiente de terceros. Por tanto, cuando los competidores están desarrollando innovaciones muy similares, o es fácil llegar a la invención a partir del análisis del cosmético por ingeniería inversa una vez que está en el mercado, la protección por secreto empresarial puede no ser una vía idónea, porque el monopolio de facto durará muy poco tiempo, en concreto, hasta que los competidores lleguen a la misma solución. En esos casos, habrá que explorar si es posible proteger la innovación por patente o modelo de utilidad. Lo mismo sucede cuando es necesario revelar los secretos empresariales por motivos regulatorios (por ejemplo, la necesidad de revelar los ingredientes de un cosmético a las autoridades competentes que tienen que evaluarlo o porque sea necesario hacerlos constar en el etiquetado).
A la vista de lo anterior, en ocasiones puede resultar más atractivo optar por la vía de la protección por patentes o modelos de utilidad. Estos títulos de propiedad industrial otorgan a su titular un monopolio legal (no de facto), que le permite ser el único que pueda explotar la invención, por lo que sí protege contra los desarrollos independientes y puede ser una opción interesante en los casos en los que, por motivos regulatorios, haya que divulgar los ingredientes o compuestos de un cosmético. La desventaja es que, como se ha mencionado, este monopolio legal está limitado temporalmente.
Las principales diferencias, entre los modelos de utilidad y las patentes es que las primeras pueden proteger invenciones consistentes en productos y procedimientos, mientras que por modelo de utilidad sólo pueden protegerse algunos productos, pero nunca procesos o procedimientos. En ambos casos las invenciones deben cumplir los requisitos de novedad, aplicación industrial y actividad inventiva, siendo este último requisito menos exigente en el caso de los modelos de utilidad. Estas diferencias también explican que la protección conferida por una patente dure 20 años, mientras que la conferida por el modelo de utilidad dure sólo 10 años desde la solicitud. Es interesante resaltar que, desde la entrada en vigor de la última Ley de Patentes en 2017, los cosméticos también pueden protegerse a través de la figura del modelo de utilidad, antes prácticamente reducido a las invenciones del campo de la mecánica. Con la actual ley se ha ampliado el objeto de protección a invenciones que consisten en productos químicos, sustancias y composiciones, excluyéndose únicamente las sustancias y composiciones farmacéuticas, entendiendo por tales las destinadas a su uso como medicamento en la medicina humana o veterinaria.
Además, contar con un monopolio legal, por lo general, dará más confianza a potenciales inversores o terceros colaboradores y su valoración económica puede resultar más sencilla que la de una invención protegida por secreto empresarial.
Dicho lo anterior, es muy aconsejable que, antes de patentar o proteger por modelo de utilidad una invención, las empresas cuenten con asesores expertos para evaluar si a priori la invención cumple con los requisitos de protección establecidos en la ley de patentes, fundamentalmente si la invención goza de novedad y actividad inventiva. Ello cobra aún más relevancia si tenemos en cuenta que, al contrario de lo que ocurre con los secretos comerciales e industriales, la protección por patente o modelo supone la divulgación de la invención desde que se publica la solicitud en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. Si luego resulta que la invención no goza de actividad inventiva o novedad, y se deniega la concesión del derecho, ya no será posible tampoco la protección por la vía del secreto empresarial, pues este ya ha sido divulgado.
La industria cosmética es un pilar fundamental de la economía española y un referente en innovación. Según datos de Stanpa, la patronal española del sector, representa actualmente el 0,94% del PIB nacional, superando las exportaciones de productos cosméticos a las de otras categorías tradicionales como el aceite de oliva, el vino o el calzado. Está claro que cada modalidad de protección será más o menos beneficiosa según las circunstancias específicas de cada caso, pero lo relevante es que las compañías tracen sus estrategias de protección de la innovación desde el principio.
